A decisão foi tomada em outubro de 2022 no julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6327, onde foi tornada definitiva a liminar concedida pelo relator, ministro Edson Fachin, referendada pelo Plenário em abril do mesmo ano.

A respectiva Ação Direta de Inconstitucionalidade foi proposta pelo partido Solidariedade no ano de 2020, sendo solicitado que o STF interpretasse, de forma harmônica, os seguintes dispositivos:

• parágrafo 1º do artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que determina o afastamento da mãe entre o 28º dia antes do parto até a data de nascimento da criança; e
• artigo 71 da Lei 8.213/1991, que determina os termos do pagamento do salário-maternidade.

A alteração da licença-maternidade traz benefícios

A decisão favorece, principalmente, casos em que acontecem internações longas da mãe por complicações no parto ou do bebê quando nasce prematuro, por exemplo. O partido autor da ação defende uma interpretação da lei de forma mais próxima à realidade e, consequentemente, assegura mais proteção à relação mãe e filho, em um momento em que ambos precisam de proximidade para criar vínculos. 

Têm direito à nova condição do benefício todas as mulheres que possuem contrato de trabalho em regime de CLT. 

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O que muda para a empresa?

Do ponto de vista legal, pode-se dizer que nada muda nas obrigações do empregador relacionadas às novas regras de licença-maternidade e salário-maternidade. 

O entendimento do relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6327 foi de que tanto o benefício como sua fonte de pagamento já existem, ou seja, na CLT já está previsto o período de afastamento legalmente concedido e pago pelas empresas, posteriormente compensado nas contribuições que seriam vertidas pelas empresas ao INSS. Dessa forma, a única diferença que essa decisão trás para as empresas é nas datas de início e de término do benefício de licença-maternidade.

Entretanto, do lado da beneficiária, ou seja, da colaboradora que acabou de dar à luz, será necessária a apresentação de documentação comprobatória para a alteração nas datas. Sendo que, no caso de prolongamento de internação da mãe, ela deverá entregar ao departamento de Recursos Humanos da empresa o atestado médico em seu nome. Já no caso do recém-nascido ficar mais tempo que o previsto em ambiente hospitalar, a jurisprudência entende que o papel da mãe é de acompanhante, de acordo com o previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, ela também deve encaminhar ao RH documentos que justifiquem seu afastamento.

Como podemos te ajudar

Como está o entendimento do seu RH sobre as novas regras de licença-maternidade? Entender a lei é o ponto de partida para reduzir ações trabalhistas contra sua empresa. O escritório Nogueira e Tognin é especializado em Direito do Trabalho com aspectos voltados ao Direito Previdenciário, para apoiá-lo nessas situações. 
Entre em contato conosco e tenha a orientação de um especialista para a sua empresa!

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O dano moral pode acontecer de baixo para cima, ou seja, quando o empregado causa dano moral contra o empregador, devendo indenizá-lo, e também, o mais comum, de cima para baixo, quando o empregador causa dano moral contra o empregado, devendo indenizá-lo, sendo que neste caso pode ser individual ou coletivo.

A EMPRESA PODE SER VÍTIMA DE DANO MORAL?

Sim, embora alguns empregadores não saibam, eles também podem ser vítimas de dano moral praticado pelo empregado ou ex-empregado contra sua empresa ou sua pessoa.

Assim, se o empregador sofrer perante a sociedade lesão à sua imagem, à sua honra objetiva, ao seu nome, à sua privacidade, aos seus segredos empresariais, aos seus atributos, ou a qualquer outro parâmetro de lesão não patrimonial, esta lesão pode atingir a pessoa jurídica e configurar dano moral.

A empresa possui um nome, uma marca, um conceito social que precisa zelar, portanto se o empregado lesar sua imagem, pode prejudicar sua reputação, sua posição social ou de mercado, bem como sua vida perante toda a sociedade.

Assim, se o empregador for vítima de dano moral praticado pelo empregado, pode demiti-lo por justa causa e ainda buscar na Justiça do Trabalho uma indenização pelos danos sofridos.

O EMPREGADO PODE SER VÍTIMA DE DANO MORAL?

Sim e já é de conhecimento público que o dano moral se caracteriza pela ofensa ao bem estar do indivíduo, ferindo sua honra, caráter, imagem ou intimidade, assim como pela ofensa aos seus sentimentos ou ao seu equilíbrio psíquico e espiritual.

Ao identificar o dano moral, o trabalhador poderá pleitear indenização, além de aplicar a rescisão indireta no seu contrato de trabalho (justa causa do empregador).

Quais são os casos mais comuns de dano moral?

• Acidente de trabalho;
• Assédio moral ou assédio sexual;
• Invasão de privacidade, como instalar câmeras no interior dos banheiros ou instalar programas para vigiar os computadores dos empregados sem avisar;
• Revistas íntimas;
• Anotação de um valor inferior ao realmente pago na Carteira de Trabalho;
• Piadas difamatórias, principalmente referentes a aparência do funcionário;
• Atos de  coação, injúria, calúnia, difamação,contra o empregador ou empregado;
• Terrorismo psicológico, degradação das condições de trabalho, rigor excessivo, isolamento do trabalhador.

Há ainda muitas outras ações ou omissões que podem atingir o empregado ou o empregador, causando danos suscetíveis de serem reparados com indenização.

Como comprovar o dano moral?

Provar a ocorrência de dano moral pode ser bem complicado, mas sempre existe uma saída. Inicialmente é preciso analisar cuidadosamente o acontecido para averiguar se realmente houve dano moral. Se for o caso, há diversos meios para comprovar, seja através de testemunhas, redes sociais, mensagens, gravações de vídeo, de áudio ou até mesmo por fotos.

O que não pode ser caracterizado como dano moral?

Não constitui dano moral os simples dissabores, aborrecimentos e pequenas ofensas, bem como o pequeno incômodo ou, ainda que grave, o comportamento lícito do agente. Efetuar desconto no salário por faltas não justificadas, aplicar advertências por erros cometidos pelo empregado ou até mesmo chamar sua atenção por uma eventual falha não configuram dano moral, portanto não são passíveis de indenização. 

O dano moral, na maioria das vezes, aparece em alguma conduta abusiva, que remeta ao constrangimento efetivo do empregado ou do empregador, causando prejuízos emocionais ou éticos e morais.

É de extrema importância qualquer empresário ou empregador se atentar para os critérios de configuração do dano moral, para evitar possíveis problemas em sua empresa.

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Nogueira e Tognin, fundado em 1995, sendo atualmente referência no Direito do Trabalho e na  Assessoria e Consultoria preventiva na gestão de pessoas.

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Perante a Constituição Federal, o empregador deve pagar a indenização de forma obrigatória nos casos em que tiver culpa ou quando o empregador tem ciência de que a atividade empresarial é de grande risco e pode gerar um acidente. Vale esclarecer que atitude culposa é quando o empregador age com negligência, imprudência ou imperícia, sabendo do risco de o acidente ocorrer, mas mesmo assim não o previne ou não faz nada para tentar impedir que ocorra.

Entenda a diferença entre os três tipos de acidentes:

Acidente de trajeto

Acontece quando o empregado sofre um acidente no caminho de sua residência para o trabalho ou vice-versa, independentemente do meio de transporte utilizado.

Acidente típico

Ocorre quando o trabalhador está exercendo sua atividade profissional, mesmo que não seja em seu local de trabalho. Com isso, o acidente pode causar uma grave lesão corporal que apresente risco à vida do funcionário ou resulte em redução da capacidade laboral do acidentado.

Doenças ocupacionais

São todas as doenças decorrentes do trabalho, adquiridas ou agravadas pelas condições em que o trabalhador exerce suas atividades, ficando exposto a danos, como por exemplo a LER (lesão por esforço repetitivo), que é um dos casos mais recorrentes.

A indenização surge quando o trabalhador ingressa com uma ação trabalhista na Justiça alegando danos morais e materiais decorrentes do acidente, sendo que se ficar caracterizada a culpa da empresa no acidente, esta será condenada em pagar indenização na forma da sentença, sendo mais comum:

1.  o dano moral ser arbitrado pelo juiz levando em conta as condições em que ocorreu o acidente ou a doença profissional; e
2. o dano material ser determinado levando em conta o percentual de redução da capacidade laborativa que teve o empregado acidentado, ou seja, qual foi o tamanho de sua perda de condições de trabalhar, podendo variar de 1% a 100% do seu salário, que é normalmente determinado por um perito médico judicial ou do INSS.  

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Como funcionava a terceirização antes das alterações da lei?

Anteriormente não era possível terceirizar a atividade fim (vinculada à finalidade da atividade empresarial), somente era permitida a terceirização de atividades meio e acessórias da empresa, como limpeza, conservação ou vigilância, isto é, atividades consideradas alheias à principal.

Como ficou a terceirização após a Reforma Trabalhista?

Desde novembro de 2017 toda e qualquer atividade da empresa pode ser terceirizada, inclusive nas áreas ligadas às atividades fim da empresa.

Assim, não há atividade proibida ou área vetada de ser terceirizada, contudo o que gera muitas dúvidas ainda é quando uma terceirização é legítima ou ilegítima/ilegal, sendo que no segundo caso gera a descaracterização do contrato de terceirização, configurando vínculo empregatício direto entre o prestador de serviços e a empresa contratante.

A terceirização legítima é aquela em que o contratante não tem poder de mando nem de direção nas atividades do terceirizado, ou seja, não há ingerência direta do contratante com o terceirizado e, assim, não há subordinação jurídica entre as partes, além de outros requisitos.

De forma genérica, a terceirização ilegítima é aquela em que o contratante tem o poder de mando, de direção e de fiscalização dos trabalhos realizados pelo terceiro, estando presente a subordinação jurídica. Assim, analisando as condições de fato, verifica-se que não se trata de prestador terceirizado, mas sim de verdadeiro empregado, que embora trabalhe sob o regime de um contrato de terceirização e recebe remuneração mediante emissão de nota fiscal, o contrato é considerado nulo, pois trata-se de uma terceirização ilegal, que vai contra os requisitos da lei.

Quais são os direitos de um trabalhador terceirizado?

A CLT prevê ao trabalhador terceirizado os mesmos direitos de um trabalhador convencional. O contratante deve ter como responsabilidade principal oferecer as condições básicas de trabalho para o empregado, desde segurança à higiene, mesmo se a atividade não for realizada no ambiente interno da empresa.

Entretanto, não é de responsabilidade da empresa custear benefícios, como plano de saúde, vale transporte, vale refeição, entre outros.

A nova Lei da Terceirização ainda propôs modificações para os trabalhos temporários, que antes tinham um contrato com prazo máximo de 90 dias, passando desde então para 180 dias, consecutivos ou não, passíveis de prorrogação por mais 90 dias.

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Sabemos que as reclamações na Justiça do Trabalho são uma fonte inestimável de perda de dinheiro, até as grandes empresas reservam milhões de reais anualmente somente para o pagamento de condenações trabalhistas. Com isso, as pequenas e médias empresas são as que mais sofrem por não terem reserva financeira para arcar com os processos judiciais.

Infelizmente, o resultado dos processos trabalhistas se baseiam em princípios legais que favorecem apenas o trabalhador, e não a empresa.

Além disso, devido a desigualdade do Brasil, alguns juízes tendem a se preocupar em fazer justiça social e, com isso, não analisam corretamente a defesa da empresa. Assim, quando os empresários decidem investir em prevenção, suas chances de evitar processos trabalhistas aumentam consideravelmente. Ou ainda, se eventual processo ocorrer, a chance de defesa será muito maior.

É muito comum escutarmos que o empresário tem apenas deveres, o que é uma inverdade. Saiba que as empresas também têm direitos, basta utilizá-los da forma correta para se proteger de ações trabalhistas.

Direitos das empresas e dos empresários

Poder de direção: é o poder do empregador de organizar, controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com as finalidades do seu negócio. A empresa possui uma capacidade enorme nas relações de trabalho, que é pouco ou mal usada.

Também vale lembrar que esse poder não é absoluto. Na verdade, a maioria dos casos de dano moral é movida por um ideal de soberba promovido pelo empresário ou por alguns de seus subordinados.

O poder de direção dá ao empresário o atributo de definir e exigir o cumprimento da jornada determinada para o trabalhador em seu contrato de trabalho. Inclusive, o empregador pode punir o empregado que descumprir a imposição.

Regulamento interno da empresa: se esse dispositivo estiver de acordo com as leis, pode ser respeitado pela Justiça do Trabalho em eventual processo trabalhista.

Esse documento deve ser sempre elaborado por um profissional da empresa, com apoio do seu jurídico, de acordo com as necessidades do empregador.

Posteriormente, deve ser entregue uma cópia impressa para cada empregado, certificando esse recebimento para fins de comprovar futuramente na Justiça de que a norma interna era conhecida pelo empregado.

O empresário deve aproveitar o poder de direção para conduzir e produzir provas que favoreçam a sua própria empresa, como nos exemplos abaixo:

1) Gravação de áudio e vídeo como prova: é sempre aconselhável que as empresas mantenham sistemas de gravação de áudio e vídeo, ou ainda, dependendo da atividade, gravações de ligações telefônicas e monitoramento de computadores. Esses sistemas possuem custos variados e podem caber no orçamento de todas as empresas.

O monitoramento deve abranger todas as áreas do trabalho. Primeiramente, convém que tal monitoramento seja feito sob o conhecimento de todas as partes, com a inclusão de cláusulas no contrato de trabalho ou no regulamento interno da empresa, além de placas de informação, entre outros.

Em determinadas ocasiões, pode ser necessário para obter determinada prova, que seja feito de modo oculto, dentro ou fora das dependências da empresa, onde se comprove a conduta irregular do trabalhador.

2) Demissão de mulheres – exame de gravidez: a proibição de exigir exame de gravidez ocorre somente na admissão da funcionária, mas na demissão é permitido. Essa prerrogativa deve ser utilizada no caso da demissão sem justa causa e, se o resultado for positivo, a demissão é imediatamente cancelada e a empregada é reconduzida à função. Mas se o exame der negativo, é prova de que a funcionária não estava grávida no momento da demissão.

Como se trata de algo particular, a empregada tem o direito de recusar a fazer esse exame. Contudo, convém elaborar um termo assinado pela mesma, afirmando que foi convidada a realizar o exame e se recusou.

Uma situação bem comum que desencadeia indenizações por dano moral é o abuso do poder de direção, que como escrito acima serve para fiscalizar o trabalho. O empregador não pode em nenhum momento submeter o empregado a constrangimento ilegal ou aplicar-lhe uma penalidade sob pretexto de melhorar a produtividade por exemplo, deve sim se apoiar na lei e afastar aqueles que prejudicam a produtividade e o bom andamento da empresa.

Assim, o poder de direção pode e deve ser usado de modo positivo, oferecendo premiações e incentivo pelo cumprimento de metas de produtividade, além de outras práticas.

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Um assunto muito recorrente entre os trabalhadores é a temida demissão por justa causa. Para um empregador demitir um empregado por justa causa, não basta presumir que possui motivos para o demitir, pois apesar de o empregador ser detentor do poder diretivo, ele não é ilimitado.

Dessa forma, o empregador deve seguir uma série de requisitos para que a justa causa seja considerada válida.

• Taxatividade: de forma que a falta cometida pelo empregado deve estar prevista no art. 482 da CLT para a demissão ser válida;

• Imediaticidade: não pode haver um transcurso de tempo muito grande entre a falta cometida pelo empregado e a penalidade a ser aplicada pelo empregador;

• Proporcionalidade: o empregador deve analisar o contexto em que foi cometida essa falta, as repercussões que essa falta trouxe ao trabalho e se essa falta cometida realmente irá impossibilitar o vínculo empregatício;

• Singularidade da punição: o empregador não poderá aplicar mais de uma penalidade para a mesma falta cometida;

• Não discriminação: o empregador não poderá aplicar penas diversas para os mesmos empregados envolvidos na falta.

Portanto, antes de demitir o empregado por justa causa, o empregador deve observar todos esses requisitos, pois eles são cumulativos para validar a conduta para que ela não seja anulada futuramente ou mesmo revertida na Justiça.

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