Dessa forma, o artigo 170 da Constituição Federal inaugura o Título “Da Ordem Econômica e Financeira” trazendo os Princípios Gerais da atividade econômica, mas o caput versa sobre a Liberdade de Iniciativa, princípio extremamente relevante para o Direito Empresarial, por assegurar que todos, no Brasil, possam ser empreendedores desde que preenchidos os requisitos para tanto.

Nesse sentido:

“O princípio da liberdade de iniciativa se desdobra em quatro condições fundamentais para o funcionamento eficiente do modo de produção capitalista: 

(i) Imprescindibilidade da empresa privada para que a sociedade tenha acesso aos bens e serviços de que necessita para sobreviver; 

(ii) Busca do lucro como principal motivação dos empresários;

(iii) Necessidade jurídica de proteção do investimento privado;

(iv) Reconhecimento da empresa privada como polo gerador de empregos e riquezas para a sociedade” (COELHO, Fábio Ulhoa apud CRUZ, André Santa, Manual de Direito Empresarial, editora Juspodium, 2022, p. 71). 

O princípio da liberdade

O Princípio da Liberdade de Iniciativa não é absoluto, pois o próprio artigo 170 da Carta Política, em seus incisos, traz as balizas que devem ser respeitadas, como a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, dentre outras.

Nesse espeque é importante registrar o disposto no inciso IV do artigo 170 da CF, a proteção à Livre Concorrência vista como um desdobramento da Liberdade de Iniciativa, ou seja, uma das maneiras de protegê-la e assegurá-la.

A doutrina prega que a Liberdade de Iniciativa é assegurada, no âmbito público, por meio das regras estatais que disciplinam o Direito Empresarial, inclusive no sentido de vedação da interferência do Estado na iniciativa privada e, em âmbito privado, regulamentando a Liberdade de Concorrência.

Por que a liberdade de concorrência é importante?

Concorrer no mundo empresarial é necessário, pois garante aos consumidores preço das mercadorias e serviços, sendo que não é ilícito, em âmbito concorrencial, o empresário atrair clientes de seu concorrente, mas o cerne da questão aqui discutida é o meio utilizado para concorrer.

Isso significa que concorrer não é ato ilícito mesmo que ocorra a atração de clientes de empresários concorrentes, desde que os meios escolhidos para exercer a concorrência sejam lícitos, legais e que respeitem as regras da Livre Concorrência.

“…existem basicamente duas formas pelas quais o Estado se propõe a concretizar esse princípio: coibição das práticas de concorrência desleal, inclusive tipificando-se como crimes, e repressão ao abuso do poder econômico, caracterizando-os como infração contra a ordem econômica.” (CRUZ, André Santa. Manual de Direito Empresarial. Ed. Juspodium, 2022, p. 81).

O tema é regulamentado em dois diplomas legais, a Lei 9.279/96 – Lei de Propriedade Industrial, regulamentando a Livre Concorrência entre empresários, trazendo em seu artigo 195 um rol de crimes de concorrência desleal, bem como em seu artigo 209 a possibilidade de reparação de danos, e a Lei 12.529/11 regulamentando o abuso do poder econômico, conhecida como Lei Antitruste.

Destaque-se que a diferença entre elas é que a Lei 9.279/96 regulamenta condutas que atingem um concorrente in concreto, como exemplo, a utilização indevida de marcas, e a Lei Antitruste traz como objeto da punição estatal condutas que atingem a concorrência in abstrato, ou seja, o próprio ambiente concorrencial, como exemplo, a formação de cartel.

O que é o abuso de poder econômico?

O abuso de poder econômico foi regulamentado, inicialmente, pela Lei 8.884/94, revogada pela 12.529/11, mas tamanha a importância do assunto em análise que, na realidade, o estudo acerca de práticas concorrenciais inaugurou-se na Carta Política, em seu artigo 173, § 4º.

A repressão ao abuso do poder econômico é realizada pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), com natureza jurídica de Autarquia Federal vinculada ao Ministério da Justiça, possuindo estrutura de Tribunal Administrativo e atuando de forma consultiva e repressiva.

Quais infrações são previstas pela lei antitruste?

O artigo 36 da Lei Antitruste traz rol exemplificativo de infrações que tenham por objeto ou possam acarretar a dominação de mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros, sendo a mais conhecida a prática do cartel, disciplinada no inciso I.

Diante do fato de que o rol de infrações disciplinado pela legislação é exemplificativo, o relevante para a matéria é a infração praticada efetivamente causar ou potencialmente ter condições de acarretar os efeitos constitucionais.

A Lei Antitruste também traz previsão de duas espécies de penalidades: patrimoniais e não patrimoniais, em seus artigos 37 e 38, respectivamente.

Multas por infração

O artigo 37 reza sobre a previsão de multa que pode ser aplicada ao empresário (0,1% a 20%), às demais pessoas físicas ou jurídicas que não exerçam atividade empresarial ainda que temporariamente (cinquenta mil reais a dois bilhões de reais) e ao administrador que possa ser responsável, direta ou indiretamente, pela infração cometida (1% a 20% da multa aplicada à empresa).

Ponto que merece destaque é que a Lei 12.529/11 alterou a base de cálculo da multa do faturamento total para apenas o faturamento obtido no ramo da atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Além das penalidades pecuniárias, a legislação antitruste também tem previsão, em seu artigo 38, de penalidades não patrimoniais, como:

• Publicação em jornal da sentença condenatória;
• Proibição de participar de licitações;
• Inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
• Recomendação aos Órgãos Públicos para que não conceda parcelamento de tributos federais;
• Cisão da sociedade;
• Alteração do controle societário;
• Proibição de exercer empresa em nome próprio.

Ainda, o inciso VII traz cláusula aberta no sentido de que pode ser aplicada qualquer penalidade necessária à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 

Conte conosco!

Com o arcabouço aqui explanado, verifica-se a relevância do tema discutido notadamente pelos fatos de que a Lei Antitruste não possui um rol taxativo de infrações.

Dessa forma,  se o empresário praticar um ato na empresa que, potencialmente, possa causar efeitos constitucionais de dominação de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros, o mesmo poderá ser penalizado.

Portanto, contar com uma equipe jurídica apta a assessorar o empresário nas práticas concorrenciais mostra-se essencial para a redução das chances de incorrer em tais penalidades.

O post Práticas passíveis de punição frente a Lei Antitruste (12.529/11) brasileira apareceu primeiro em Nogueira e Tognin.