O Superior Tribunal de Justiça firmou sua orientação, sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que o salário-maternidade teria natureza salarial e, portanto, integraria os ganhos habituais da empregada, sofrendo a incidência da contribuição previdenciária.

Entretanto, o tema chegou ao Supremo Tribunal Federal, dividindo o entendimento dos Ministros da Suprema Corte, no dia 06 de novembro de 2019.

 O argumento que pesa em favor dos contribuintes é de que o salário-maternidade constitui um benefício previdenciário que compõe o conjunto de proventos mensais destinado a amparar a empregada em situação de temporária inatividade, de forma que não seria objeto da contraprestação por trabalho realizado.

No Plenário do Supremo, o relator, ministro Luís Roberto Barroso, considera a cobrança inconstitucional e foi acompanhado pelo ministro Edson Fachin e pelas ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia.

O ministro Luís Roberto Barroso votou pelo afastamento da incidência da contribuição sobre o salário-maternidade e pela declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 28, parágrafos 2º e 9º, da Lei 8.212/1991 e afirmou: “Admitir a incidência da contribuição importa em permitir uma discriminação que é incompatível com texto constitucional e tratados internacionais que procuram proteger o acesso da mulher ao mercado de trabalho e ao exercício da maternidade”. Complementando com: “A preocupação fiscal tem de ceder a uma demanda universal de justiça com as mulheres”.

Para o ministro Luís Roberto Barroso, o salário-maternidade é um benefício e não contraprestação ao trabalho e, ainda, não tem caráter habitual. Ele apontou que a Constituição de 1988 adotou uma postura clara de proteção à mulher, à gestante e à mãe e relembrou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1946, ocasião em que a Corte entendeu que o salário-maternidade não está incluído no teto geral da Previdência Social.

O ministro Alexandre de Moraes abriu divergência, assinalando que, no seu entendimento, não se trata de questão de gênero. “A discussão é financeira, tributária” e complementou: “Se o recurso for provido, a mulher continuará pagando a contribuição previdenciária e o empregador não”. No seu julgamento, seria uma incongruência que a contribuição patronal incidisse sobre base econômica mais restrita do que a aplicada às empregadas, principalmente se considerada sua destinação ao custeio da seguridade social.

A OAB Nacional participa do caso e defendeu a inconstitucionalidade da cobrança. De acordo com a Ordem, o recolhimento dos valores sobre a folha de pagamento das empresas onera e gera um desestímulo à contratação de mulheres.

A presidente da Comissão Nacional da Mulher Advogada, Daniela Borges, defendeu o posicionamento da OAB: “O direito tem que regular a vida em sociedade de forma a garantir que todos os seus indivíduos possam viver com dignidade e isso não é possível se tivermos uma sociedade injusta. A cobrança da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade cria uma ferramenta que onera a contratação de mulheres no mercado de trabalho”

O julgamento acabou sendo suspenso por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio e até o momento não há data para a retomada do caso.

Importante destacar sobre esse caso: os contribuintes que ainda não possuem ações judiciais sobre o tema devem ficar atentos, pois há possibilidade de modulação dos efeitos da decisão.

O que isso significa?

Caso o Supremo Tribunal Federal venha a decidir pela inconstitucionalidade da cobrança da contribuição sobre o salário-maternidade, a expectativa é de que a União Federal ao menos demande que os efeitos do novo entendimento sejam válidos apenas para o futuro, resguardando o direito dos casos já judicializados.

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